La guarda y custodia compartida se encuentra en pleno debate
legislativo, jurisprudencial y doctrinal en nuestro país desde que la
Ley 15/2005, de 8 de julio, la introdujera de forma expresa en nuestro Derecho Civil.
Por ello, por su interés, y con autorización de sus editores,
reproducimos este trabajo de Ana María Gómez Megías, originalmente
publicado en el
Diario La Ley del 5 de abril de 2016.
A pesar de las limitaciones con las que esta reforma abordó la guarda
y custodia compartida, el TS, en su Sentencia de 29 de abril de 2013,
señaló que la redacción del
art. 92 CC
«no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que
al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque
permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse
con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello
sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
Aunque a partir de la reforma del Código Civil y los pronunciamientos
del TS, los Jueces y Tribunales son más proclives a su implantación, en
la práctica
no se ha producido un incremento significativo
de las resoluciones acordando esta modalidad de guarda y custodia: en
2013, la custodia de los hijos menores fue otorgada a la madre en el
76,2% de los casos; en el 5,5% de los procesos la custodia la obtuvo el
padre, y en el 17,9% de los supuestos de separación de ese año la
custodia fue compartida.
Romper con esta resistencia era lo que pretendía el
Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad parental,
que en su Exposición de Motivos señalaba que «La introducción de un
artículo 92 bis del Código Civil tiene como objeto regular los cambios
necesarios para conseguir un sistema legal donde desaparezcan las
rigideces y las preferencias por la custodia monoparental», pero «sin
establecer la guarda y custodia compartida como preferente o general,
debiendo ser el juez en cada caso concreto, y siempre actuando, no en
interés de los progenitores, sino en interés de los hijos, quien
determine si es mejor un régimen u otro».
Este proyecto de ley no vio la luz en la legislatura pasada, en
opinión de muchos expertos, por la presión ejercida por determinados
grupos sobre el poder legislativo («La presión social e intereses
asociativos impiden la aprobación de una ley de guarda y custodia
compartida»,
entrevista a Juan Pablo González del Pozo y Ángel Luis Campo Izquierdo,
magistrados de familia). Sin embargo, son ya 5 las Comunidades
Autónomas que ha aprobado leyes regulando este modelo de guarda y
custodia, lo que, en opinión de los profesionales del Derecho de
familia, supone una discriminación para los ciudadanos de los
territorios de derecho común, que tienen muchas más dificultades para
conseguir una custodia compartida con plenas garantías.
Dada esta ausencia de regulación legal a nivel estatal, los
Tribunales han ido definiendo un modelo de custodia que se va perfilando
por
vía jurisprudencial, en tanto se apruebe definitivamente una Ley de guarda y custodia compartida.
Desde que el Tribunal Supremo superó en su Sentencia de 29 de abril
de 2013 la excepcionalidad con que se contemplaba la custodia compartida
y fijó un elenco de criterios para valorar la conveniencia de su
aplicación, han sido muchas las cuestiones relacionadas con este modelo
de custodia sobre las que, ante el vacío legal, se ha tenido que
pronunciar. Destacando, como veremos, en su última sentencia (
STS 194/2016, de 29 de marzo), la importancia de que las Audiencias respeten su doctrina en aras de la seguridad jurídica, por encontrarnos ante
«un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares».
Hagamos un repaso de los pronunciamientos más importantes del Tribunal Supremo en los últimos años.
I. La custodia compartida como sistema normal y deseable
Como se ha comentado, que el sistema de guarda y custodia compartida
es el sistema «normal e incluso deseable» es la línea marcada por el TS
desde el año 2013.
Pero nunca lo había hecho con la rotundidad con que lo ha manifestado en la citada
sentencia 194/2016, de 29 de marzo,
en la que hace una contundente llamada de atención a la AP Madrid por
no conceder el régimen de guarda y custodia compartida en el supuesto
analizado.
El TS casa y anula la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid
en fecha 24 de febrero de 2015 (número 22136/2015), que niega al actor
la guarda y custodia compartida de su hijo menor, recordando a este
órgano judicial que debe seguir la doctrina marcada por el Alto
Tribunal.
«La sentencia, ciertamente,
desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en
evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado de una
solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares. Pero más allá de este desconocimiento
de la jurisprudencia y de un escaso o nulo esfuerzo en incardinar los
hechos que se ofrecen por ambas partes en alguno de los criterios
reiteradamente expuestos por esta Sala sobre la guarda y custodia
compartida, se conoce perfectamente el razonamiento que lo
niega y que es, en definitiva, lo que justifica el interés casacional
del recurso de casación, que también se formula, por oponerse a la
jurisprudencia de esta Sala. (…) ».
«La sentencia no solo desconoce la
jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino
que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional
sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a éste, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío
de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos
probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo
impidan».
II. Necesidad de probar la conveniencia de la custodia compartida
Si bien a partir de la mencionada sentencia de abril de 2013, el TS
inicia una línea jurisprudencial a favor de la guarda y custodia
compartida, también ha destacado la
necesidad de probar y justificar la conveniencia de dicho modelo.
Los criterios establecidos en la Sentencia de 29 de abril de 2013 han
de ser integrados con hechos y pruebas y así lo señaló en la Sentencia
´número 515/2015, de 15 de octubre de 2014:
«Obligación de los padres es no solo
interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción,
sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan
contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes
implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una
vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver
únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable,
sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su
educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y
custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y
comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos
u otros parientes y personas allegadas».
En el caso analizado por la sentencia, se denegó la guarda y custodia
compartida por concluir, tras el análisis de las pruebas practicadas,
que no era éste el modelo más beneficioso para el menor:
«Sucede en este caso que es la madre quien
se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado de los tres niños desde
su nacimiento hasta el momento actual, quien por tal motivo dejó de
trabajar, y sin que se le pueda efectuar reproche de ningún tipo en
cuanto a las labores de cuidado, atención y correcto ejercicio de las
funciones parentales; que el padre tiene una menor disponibilidad de
tiempo para el cuidado y la atención de los mismos; que de la prueba
practicada, esencialmente el Dictamen del equipo Psicosocial y el
interrogatorio de la Sra. Elisabeth, entendemos que existe una relación
de conflictividad centrada, fundamentalmente, entre la Sra. Elisabeth y
la familia paterna, que puede no resultar beneficiosa para los hijos
teniendo en cuenta las labores de cuidado y atención que deberían
prestarles en razón a esa escasa disponibilidad de tiempo por parte del
padre; todo lo cual no parece la fórmula idónea para proteger el interés
de los menores que es lo que, en definitiva, fundamenta la medida».
Insiste sin embargo el tribunal en la reiterada
sentencia 194/2016, de 29 de marzo, que se trata de
supuestos concretos que impiden formular una doctrina concreta:
«Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este
régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un
sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los
hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el
tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las
circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre
en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta)»
III. Supuestos de conflictividad entre los progenitores
Desde que en su Sentencia de 22 de julio de 2011 señalara que «las
relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni
irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se
convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del
menor», el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta
cuestión en los últimos dos años.
1. En la
Sentencia 619/2014 de 30 de octubre de 2014,
el Alto Tribunal consideró, que no era posible acordar la guarda y
custodia compartida porque la situación de conflictividad entre los
progenitores la desaconsejaba.
En la sentencia recurrida se partía de la aptitud de ambos padres,
pero por referencia a la sentencia del juzgado se asume la situación de
conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que
desaconseja la adopción del sistema de custodia compartida.
El Tribunal recuerda los criterios establecidos en su Sentencia de 29
de abril de 2013 y concluye: «Esta Sala debe declarar que la custodia
compartida conlleva como
premisa la necesidad de que entre los
padres exista una relación de mutuo respeto que permita la de adopción
actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben
su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los
progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un
crecimiento armónico de su personalidad».
2. Sin embargo, en
Sentencia 96/2015, de 16 de febrero,
el Tribunal Supremo consideró «razonables» las divergencias entre los
padres, lo cual no imposibilita el régimen de guarda y custodia
compartida «que es deseable porque fomenta la integración del menor con
ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el 'sentimiento de
pérdida', no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la
cooperación de los mismos en beneficio del menor»
El Alto Tribunal revoca la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Sevilla, que concedió la custodia a la madre al estimar que había un
«importante» nivel de conflictividad y tensión en la pareja que permitía
inferir que la custodia compartida no sería una solución «sino un
semillero de problemas» que iba a intensificar «la judicialización de la
vida de los litigantes» e incidir negativamente en la estabilidad del
menor. Como pruebas de esa tensión, tuvo en cuenta las «discrepancias
serias» por el colegio de escolarización del menor (por motivos
económicos, ya que estudiaba en un centro privado no concertado), y el
hecho de que la mujer hubiese sido condenada por una falta de coacciones
tras una denuncia de su marido por haber cambiado la cerradura de la
vivienda familiar.
Para el Supremo, las razones esgrimidas por la Audiencia para
desaconsejar la custodia compartida en este caso «no constituyen
fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea
de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo». En primer
lugar, porque la condena por coacciones de la mujer no supone demérito
alguno para el hombre (recurrente en casación), y en segundo lugar,
porque la discrepancia sobre el colegio del menor y sus consecuencias
económicas «supone una divergencia razonable».
De ese modo, la sentencia indica que «
para la adopción del
sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino
una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así
como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer
existentes en dos profesionales como los ahora litigantes (ambos son
profesores universitarios)». Y declara que «la custodia compartida
conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una
relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas
que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que
pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco
familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su
personalidad».
3.
STS 465/2015, de 9 de septiembre de 2015,
se pronunció sobre las discrepancias de los padres sobre la custodia
compartida, estableciendo que éstas no impiden que se acuerde si
beneficia a los menores.
En el caso analizado, el Juzgado de primera instancia acordó el
régimen de guarda y custodia compartida excluyendo que los conflictos
entre los progenitores tuviesen intensidad tan relevante como para que
los progenitores olvidasen el interés de sus hijos al objeto de hacer
valer su propio interés. No compartió la sentencia de instancia la
conclusión del informe psicosocial que consideraba como obstáculo para
la guarda y custodia compartida la discrepancia de los progenitores
sobre la misma.
La AP de Guipúzcoa revocó parcialmente la sentencia, atribuyendo la
guarda y custodia del menor a la madre, apoyando su decisión en la mayor
imparcialidad del informe del equipo psicosocial frente a los de parte;
la escasa edad de los menores (9, 7 y 4 años); el acuerdo de 27 de
junio de 2012, suscrito entre ambos progenitores en el que acordaron que
la guarda y custodia de los menores la ostentara la madre y en el que
no se aprecia acreditada intimidación, ni error esencial, ni dolo ni
ningún vicio esencial del consentimiento, sin apreciarse motivo para la
resolución del acuerdo ( art. 1124 CC) y en el desacuerdo sustancial en
relación al cambio de domicilio de los hijos.
El TS casa la sentencia de la AP asumiendo la de instancia: «…
la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión,
máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron
adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como
el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las
aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad sicológica de los
menores.
Por tanto, las conclusiones del informe psicosocial deben ser
analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal,
cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos
judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y
trascendencia de este tipo de informes técnicos» (…) «En la sentencia
recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la
necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a
valorar las ventajas del mantenimiento del “status quo"».
4. En la
Sentencia 143/2016, de 9 de marzo de 2016,
el alto tribunal recuerda que la adopción del sistema de custodia
compartida requiere una mínima capacidad de diálogo, para no perjudicar
el interés del menor, «y en el presente caso no se puede pretender un
sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por
medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este
sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad
y apueste por el diálogo y los acuerdos».
5. Recogemos también la
solución dada por alguna Audiencia de territorio con legislación propia sobre guarda y custodia compartida.
La
Audiencia Provincial de Girona, en Sentencia
13/2014, de 16 enero 2014, consideró que la conflictividad entre ambos
progenitores no era de tal gravedad como para dificultar seriamente el
régimen de guarda propuesto, apreciándose que ambos tenían suficiente
capacidad y recursos personales para superar los conflictos que pudieran
surgir con relación a aquellos aspectos que afectasen a los hijos,
estableciendo
para la superación de esos conflictos, una serie de atribuciones y criterios para el ejercicio compartido de las funciones habituales relacionadas con los hijos:
«Ningún impedimento debe existir para el
establecimiento del nuevo sistema el hecho de que exista conflictividad
entre los progenitores, pues en cuanto al tema concreto del ejercicio de
la guarda, tal conflictividad ninguna trascendencia tiene. La
conflictividad puede dificultar no el ejercicio de la guarda, sino
aquellas funciones más habituales y comunes relacionadas con el
ejercicio de dicha guarda (compra de ropa, gestión de las actividades
extraescolares, gestión de las visitas al médico, etc), pues bien, si se
prevé que en dichas cuestiones pueden surgir conflictos, no cabe otra
solución que distribuirlas entre ellos, y por ello la implantación del plan de parentalidad. Y si en cuestiones más trascendentales también existe conflictividad, también cabe la distribución de funciones de la potestad parental.
En todo caso, es cierto que durante el proceso de separación se
produjeron diversos conflictos, pero, visto el informe pericial no se
aprecia que los mismos sean del tal gravedad como para no establecer una
guarda compartida».
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 163/2015 de 8 de julio de 2015, de esta misma Audiencia.
IV. La atribución de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida
La medida sobre la custodia incide de manera clara sobre los
pronunciamientos económicos de las sentencias, y en concreto sobre la
pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda familiar.
Resulta por tanto inexplicable, en opinión de los profesionales, el
silencio del legislador sobre este punto en la reforma de 2005. Ante
este vacío legal, en materia de vivienda, el Tribunal Supremo ha
ofrecido diversas soluciones, que oscilan entre la aplicación del
párrafo primero del artículo 96, la aplicación analógica del segundo
párrafo de este artículo o bien el sometimiento a liquidación del
inmueble.
1. Atribución del uso a uno de los progenitores
La STS 368/2014, de 2 de julio de 2014 estableció el régimen de
custodia compartida sobre dos menores, dejando a la ejecución de
sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y
alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, si bien se
establecen las siguientes bases:
1.ª Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos
distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.
2.ª El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el
período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio
derecho de visitas.
3.ª No se podrá separar a los dos hermanos.
4.ª Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos
de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del
domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a
la atención y cuidado de los hijos.
5.ª Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.
Como señala
Belén Ureña Carazo: «nada dice el
Tribunal Supremo sobre el modo de atribución de la vivienda familiar en
este régimen de custodia, tan sólo se hace referencia a que deberá
tenerse en cuenta la atribución del uso del domicilio conyugal a la hora
de determinar la cuantía de los alimentos. Luego, implícitamente está
dando por hecho que el uso de la vivienda familiar se atribuye a uno de
los progenitores, lo que supondría, en principio, la aplicación del
párrafo primero del artículo 96 CC» («Vivienda familiar y custodia
compartida (a propósito de la STS núm. 594/2014, de 24 de octubre)»,
LA LEY Derecho de familia, núm. 6/2015).
2. Aplicación analógica del art. 96.2 CC
Estableció el TS en su sentencia 593/2014 de 24 de octubre de 2014
que «el Código Civil, no contiene una regulación específica de esta
materia, y que en este supuesto ha de aplicarse
analógicamente el párrafo segundo del art. 96,
que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan
bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite
al juez resolver “lo procedente"».
«Ello obliga a una labor de ponderación de
las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a
dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección,
que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia
de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que
constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges,
de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de
imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la
que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.»
En este caso, el Tribunal entendió que debía imponerse una
limitación del derecho de uso de dos años
contados desde su sentencia, periodo razonable para que la esposa pueda
regularizar su situación económica mediante el acceso a un empleo, que
le permita acceder a una vivienda digna donde convivir con su hijo en
los periodos que le corresponda estar con él.
3. Sometimiento a liquidación de la vivienda
En el caso de la sentencia 576/2014 de 22 de octubre de 2014, la
solución dada por el Tribunal a la cuestión de la vivienda familiar en
un supuesto de guarda y custodia compartida fue su
sometimiento a liquidación,
dado que no consta que la madre necesite una especial protección. El
inmueble, establece la Sentencia, debe quedar sometido, en su caso, al
correspondiente proceso de liquidación, sin que pueda continuar la madre
en su uso, más allá de un plazo prudencial:
«… adoptándose el sistema de custodia
compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando
que la madre precise de una protección especial, dado que la misma según
manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y según el
padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era
residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue
familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la
custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así
que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de
liquidación.»
- En la STS 465/2015, de 9 de septiembre de 2015, el Tribunal
mantiene la atribución que el juzgado hizo al padre de la vivienda al
considerar que ostentaba el interés más digno de protección. Sin
embargo, señala el Tribunal que «no consta la necesidad de que al padre
se le atribuya la vivienda familiar “sine die"», por lo que «se fija un
plazo
de tres años durante el cual el padre podrá hacer uso de la vivienda
familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las
partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de
disolución y liquidación de la sociedad de gananciales»
- Misma solución encontramos en la STS 658/2015 de 17 de noviembre de
2015: «Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo
que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre,
sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno
de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos,
por lo que ya
no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva,
pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art.
96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad
económica de los progenitores, se determina que
la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia,
transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales».
V. Pensión de alimentos
Hasta ahora, el TS venía refiriéndose a la pensión de alimentos, en
supuestos de guarda y custodia compartida, estableciendo que
cada progenitor los satisfará el tiempo que esté con ellos, al tratarse de supuestos en los que no había desproporción en los ingresos:
- Sentencia 571/2015, de 14 de octubre de 2015: «A
falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal y
satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio,
abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.»
-Sentencia 96/2015, de 16 de febrero 2015: «Ambos progenitores
satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio,
abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%, dada la
igualdad de profesión y retribución».
- Sentencia 616/2014, de 18 de noviembre de 2014: «Se acuerda el
sistema de guarda y custodia compartida en relación al hijo de los
litigantes por periodos semanales durante los cuales cada progenitor,
con ingresos propios, atenderá directamente los alimentos cuando tenga
consigo al hijo, debiendo hacer frente por mitad a los gastos escolares
ordinarios, así como a los de salud que no estén cubiertos por la
seguridad social o por seguro médico, siendo los gastos extraordinarios
por mitad».
O bien se dejaba a la
fase de ejecución de sentencia la
determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de
los menores con cada uno de los progenitores (STS 368/2014, de 2 de
julio de 2014).
Ha sido en la sentencia 55/2016, de 11 de febrero de 2016 en la que el TS ha declarado expresamente que
la
guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de
alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.
En esta Sentencia, el TS no acepta la petición del padre de que, al
adoptarse el sistema de custodia compartida, ya no es necesario el pago
de alimentos, pues cada progenitor se debería hacer cargo de los mismos
durante el periodo que tenga la custodia. Así:
- confirma que el padre debe pasar una pensión a su exmujer para
la manutención de sus dos hijas menores, ya que la progenitora no
percibe ingreso alguno, señalando que «la custodia compartida no exime
del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de
ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe
salario o rendimiento alguno»,
- y además rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente
(como hizo el Juzgado de Primera Instancia que estudió el asunto, que
fijó el límite en dos años), «pues los menores no pueden quedar al
socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo», más allá de que
posteriormente pueda haber modificaciones si existe variación sustancial
de las circunstancias (art. 91 del Código Civil). Señala el Tribunal
que esta limitación temporal «tiene sentido en una pensión
compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero
no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art.
152 del C. Civil».
VI. Distancia entre los domicilios de los progenitores
Ha señalado la doctrina que la distancia entre domicilios se ha de
tener en cuenta para no atribuir la guarda y custodia compartida,
sólo
cuando pueda perjudicar al interés del menor por residir los
progenitores en municipios lejanos, si por ejemplo afecta a sus periodos
de sueño por los desplazamientos que deba realizar para ir al
colegio. Como señala Patricia Escribano, la jurisprudencia menor viene
entendiendo que la proximidad o lejanía de los domicilios es un factor
que se ha de ponderar pero que no es «determinante ni excluyente, puesto
que lo esencial es que tal diferencia sea compatible con el
ejercicio conjunto de la custodia (SAP Barcelona, de 9 de abril de
2014)». («Guarda y custodia compartida y atribución de la vivienda
familiar»,
Revista Práctica de Tribunales, núm. 119/2016)
El TS se ha pronunciado por primera vez sobre este punto en la
sentencia 115/2016, de 1 de marzo de 2016. En este caso, el Tribunal
deniega a un padre la custodia compartida de su hijo menor de edad,
debido a la distancia entre su domicilio en Cádiz y el de la madre, con
la que el menor convive, en Granada.
« Realmente la distancia no solo dificulta
sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida
con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede
provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime
cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida.
Ciertamente el recurrente se comprometió a
trasladar su domicilio, pero alabando la buena voluntad del mismo, ello
no depende solo de su propio impulso sino que requiere la consolidación
del cambio residencial, pues no se aprecia una clara posibilidad de
obtención de trabajo en Granada, por lo que estaríamos ante una mera
expectativa, cuando menos, incierta».
Con esta sentencia, según el TS «Se ha respetado escrupulosamente el
interés del menor, eje que debe guiar las resoluciones judiciales y ello
porque en la resolución recurrida no sólo se tiene en cuenta la corta
edad del menor sino el trascendental dato de la distancia geográfica del
domicilio de los progenitores (Cádiz-Granada)».
VII. Supuestos de violencia de género
Establece el art. 92.7 CC «no procederá la guarda y custodia conjunta
cuando (...) el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las
pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia
doméstica».
El TS se pronunció sobre esta situación en sentencia 36/2016, de 4 de febrero de 2016.
En el caso analizado en esta sentencia el Juzgado estimó
sustancialmente la demanda de la actora atribuyendo a ésta la guarda y
custodia de sus dos hijos. La Audiencia Provincial de Bizkaia revocó la
sentencia y acordó la guarda y custodia compartida de los menores entre
ambos progenitores por semanas alternas.
Sin embargo, tras dictarse la sentencia de apelación, el padre fue
condenado por un delito de violencia de género contra la ahora
demandante (amenazas en el ámbito familiar), y se le prohibió acercarse a
ella a una distancia inferior a 300 metros, así como comunicarse con
ella por cualquier medio, todo ello durante un plazo de 16 meses.
Ante esta situación, el TS consideró que «Sin duda la Audiencia
Provincial acierta en su respuesta a la pretensión del padre. Se
establece la guarda y custodia compartida a partir de la integración de
los hechos que considera acreditados en los criterios de esta Sala sobre
guarda y custodia compartida» (…) «Nada habría que objetar, por tanto,
si no fuera por la incorporación al rollo de esta Sala de una sentencia
dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernica-Lumo de fecha 9 de
enero de 2005, por un delito de violencia de género». Los hechos
indiscutidos de violencia en el ámbito familia tienen una «
evidente
repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que
son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema
de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en
la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al
que sufre su madre, directamente amenazada. Es doctrina de esta
Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015),
que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que
entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones
personales que permita la adopción de actitudes y conductas que
beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese
a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar
de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».
«El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del
sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que
la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia"
y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses
legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor
sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"; criterios
que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que
esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el
interés del menor.
Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil,
según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando
cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por
atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la
libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que
convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las
alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de
indicios fundados de violencia doméstica».
A la vista de los hechos, el TS asume la sentencia de instancia y
mantiene la guarda y custodia de los hijos acordada por el Juzgado en
favor de la madre.
